החלטה בתיק ב"ש 10047/07

1.       בקשה לעצור את המשיב עד תום הליכים בתיק העיקרי, שבו כתב האישום מייחס לו עבירות מין, ובכללן מעשי סדום, ניסיון למעשה סדום וכן עבירת הדחת קטין לסמים מסוכנים. על פי כתב האישום, העבירות בוצעו כלפי קטין כבן 15 שנים ללא הסכמתו החופשית, וחלקן תוך הפעלת כח.

2.       מכתב האישום עולה כי ביום 30.9.07 בשעה 2:00, פגש המשיב בקטין באזור שכונת מוסררה, הציע לו ללוותו והוביל אותו לסמטה. בסמטה הציע לו סיגריה ובה חשיש (קנבוס), וכאשר הקטין התמהמה בעישון הסיגריה, תפס את צוואר הקטין בכח, דחף לו את הסיגריה לפיה ונתן לו לשאוף ממנה מספר פעמים. לאחר מכן הפשיט את בגדיו של הקטין, ליטף את גופו והחדיר את איבר מינו של הקטין לפיו, ובהמשך ניסה להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטין. משהקטין החל להשתולל, חדל המשיב ממעשה זה, ומשסירב הקטין למצוץ את איבר מינו של המשיב, תפס אותו המשיב בכח ועם ידו ותוך מגע באיבר המין שלו ושל הקטין גרם לשניהם להגיע לסיפוק מיני.

          חומר הראיות כולל, בין השאר, את הודעת הקטין, המפרטת את השתלשלות האירועים למן הפגישה בינו לבין המשיב בעת שחזר מהכותל המערבי. המשיב שולל כל מגע ביניהם.

3.       לנוכח טענת ב"כ המשיב, לפיה ההודעה האמורה אינה מבססת עבירות מיניות מאחר שלא עולה הימנה אי-הסכמת הקטין למעשים, אפרט את דברי הקטין הנוגעים בהיבט זה.

4.       בהודעתו אמר הקטין:

"הוא דחף לי את הסיגריה לפי בכח ... אחר כך הוא ליטף אותי והוריד לי את הבגדים, ליטף אותי ואחרי זה הפשיט את כולי. הוא מצץ לי את הזין ואחרי זה ניסה להכניס לי את הזין שלו לתחת שלי ואני אמרתי לו שזה כואב לי ואני התפרעתי כזה ואז קמתי הוא הביא לי ביד וגם לו ואני גמרתי בגלל זה. אחר כך הוא אמר לי להתלבש" (ש' 11-15).

"שאלה: תאר לי איך אותו אדם הוריד לך הבגדים בכח?

תשובה: הוא פתח לי את החגורה בכח ואז הוא הוריד לי את המכנסים ואז הוא הוריד לי גם את הג'קט והחולצה ואז אני נשארתי ערום ... הוא השכיב אותי על הרצפה, אני הייתי ערום, ליטף לי את הישבן ואז דחף לי אצבעות לתחת וניסה להכניס לי את הזין שלו לתחת שלי וזה כאב לי אני התפרעתי, ואני הייתי ערום ולא ידעתי מה לעשות ואז רציתי לברוח כעקרון ואז הוא נישק אותי בכח ואני נגעלתי ממנו, ואז הוא הביא לי ביד ואני גמרתי וגם הוא גמר ולפני שהוא גמר הוא ביקש ממני שאני ארד לו אבל אני לא ירדתי לו" (ש' 36-43).

"שאלה: האם אתה התנגדת או הראית סימני התנגדות או שאמרת לאותו אדם שביצע בך מעשים מגונים, ומעשי סדום כי אינך מעוניין בכך?

ת. כן.

שאלה: באיזה דרך?

תשובה: הוא ביקש ממני לרדת לו, אני אמרתי לו שאני לא רוצה, שהוא ניסה לתקוע אותי בתחת אני התפרעתי לו, זהו, זה מה שהיה, ושהוא עשה לי ביד הוא תפס אותי בכח" (ש' 57-62).

"שאלה: וכאשר אותו אדם תקף אותך מינית, מדוע לך [צ"ל: לא] ברחת שהוא ניסה להפשיט אותך בכח?

ת. לא הצלחתי לברוח מימנו" (ש' 87-88).

          המשיב בהודעתו הכחיש כל היכרות ובוודאי מגע עם הקטין, ועל פי הסברו, הקטין העליל עליו בשל סכסוך הקשור לעבודתו בכותל. כדבריו -

"יכול להיות שאחד הילדים שצעקתי עליו למה הוא מפריע לי לעבוד למה הוא קפץ על קליינט".

5.       לעניין דרישת הראיות, טען ב"כ המשיב, כאמור, כי אין ראיות לכך כי המעשים המיניים בוצעו שלא בהסכמה או שלמצער קיים ספק לגבי מודעות המשיב לאי-ההסכמה, אם אמנם הקטין לא הסכים. לביסוס טענה זו נזקק ב"כ המשיב לפרשנות של ההודעות שבחומר החקירה ולניתוחן. כך לדבריו, לא עולה מדברי הקטין שהתנגד למגע המיני, ורק בהקשרים מסוימים עולה המילה "כח" או מובהר כי היה ביטוי להתנגדות, ובאותם הקשרים, לדברי ב"כ המשיב, עולה גם שלאחר אותו ביטוי לאי-הסכמה לא המשיך המשיב בביצוע המעשה שעורר את ההתנגדות. ב"כ המשיב מדגיש בהקשר זה כי גיל הקטין מעל 14.

6.       אני סבורה כי ניתוח זה אינו משקף את הנובע מחומר הראיות. לשיטתי, בחינת הראיות - הקטעים הרלבנטיים הובאו לעיל - מעלה כי באופן כללי, עולה מהודעת הקטין שהמשיב עשה בו כרצונו מבלי לבדוק אם הקטין מעוניין במגע המיני או מסכים לו. כבר קודם למעשה המיני, על פי ההודעה של הקטין, הפעיל המשיב כלפיו כח, בכפותו עליו את עישון סיגריית החשיש, וגם אחר כך התייחס אל גופו כאל חפץ שהוא יכול להשתמש בו כדי להשביע את תאוותו (הפשיטו, השכיבו, הכניס לו אצבעות). אכן, הקטין לא התייחס בהודעתו להתנגדותו או לכח שהופעל נגדו, אלא לאחר שהשוטר שאל אותו מפורשות בעניין זה שאלה מדריכה, אבל אין ספק שלמקרא הודעתו לא ניתן לקבוע כי היה סימן חיצוני להסכמה שלו למעשים שנעשו בו, גם אם רק לחלק מהם ביטא התנגדות פיזית חיצונית. מכל מקום, כדי לקבל בשלב זה את הטענה כי המשיב סבר שהקטין מסכים למעשיו, היה למצער צורך בגרסה שלו האומרת כך. ברם, המשיב הכחיש קשר כלשהו עם הקטין. לכן, נראה כי טענת בא-כוחו מבוססת יותר על היכולת העתידית לבסס גרסה כזו למול גרסת הקטין כפי שהיא עתה, המלמדת שהמעשים לא נעשו לאחר שביטא הסכמה להם. גם התנהגות הקטין לאחר אותם מעשים, שביטאה סערת נפש עמוקה, מלמדת על אי-רצונו בהם. אפנה בהקשר זה גם לאופן שבו על בית המשפט לבדוק את הראיות בשלב זה של הדיון. בבש"פ 696/04 סבייח נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 647, 650-651 נאמר לעניין זה:

"בדונו בבקשה למעצרו של נאשם עד תום ההליכים אין בית המשפט נדרש ל'כירורגיה עדינה' של חומר הראיות המצוי בתיק, ואם לשאול מושג נוסף מעולם הרפואה, כל שבית המשפט יכול וצריך לבצע באותו שלב אינו אלא פרוגנוזה ראשונית-לכאורית של סיכויי ההרשעה בתיק, בהתבסס על חומר הראיות הקיים ... אמנם מקום שבו קיימות בחומר הראיות פירכות מהותיות וגלויות לעין, וכן מקום שבו מתברר, על פני הדברים, כי הראיות אינן משתלבות, לכאורה, לכדי מארג שלם שיש בו כדי להציב תמונה מרשיעה, על בית המשפט להסיק את המסקנות המתבקשות מכך, אולם כפי שחזר בית משפט זה והדגיש לא אחת, בשלב הדיון במעצר עד תום ההליכים, ובטרם נשמעו העדויות בפני בית המשפט שלדיון, אין בית המשפט נזקק לשאלות של מהימנות העדים וכן אין הוא נדרש באופן פרטני ומדוקדק למשקלן של העדויות".